0 引言

中國《集成電路布圖設(shè)計保護條例》第四條規(guī)定：“受保護的集成電路布圖設(shè)計應(yīng)當具有獨創(chuàng)性，即該集成電路布圖設(shè)計是創(chuàng)作者自己智力勞動成果，并且在其創(chuàng)作時該集成電路布圖設(shè)計在集成電路布圖設(shè)計創(chuàng)作者和集成電路制造者中不是公認的常規(guī)設(shè)計。受保護的由常規(guī)設(shè)計組成的集成電路布圖設(shè)計，其組合作為整體應(yīng)當符合前款規(guī)定的條件。”

其中，獨創(chuàng)性首先要具備獨立創(chuàng)作性，即布圖設(shè)計是創(chuàng)作者獨立創(chuàng)作，這是對創(chuàng)作者的主觀要求；其次，還要具備非常規(guī)設(shè)計性，即對于布圖設(shè)計創(chuàng)作者和集成電路制造者來說，該項布圖設(shè)計作為整體或者其部分與公認的常規(guī)設(shè)計對比，二者在圖層數(shù)量、布局、連線、模塊、元件等技術(shù)細節(jié)上具有實質(zhì)性區(qū)別，這是獲得專有權(quán)的客觀要求。公認的常規(guī)設(shè)計，是指在創(chuàng)作布圖設(shè)計時布圖設(shè)計創(chuàng)作者和集成電路制造者能夠從布圖設(shè)計領(lǐng)域的教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、通用標準、通用模塊等資料中獲取的設(shè)計以及根據(jù)基本的設(shè)計原理容易想到的設(shè)計。

獨創(chuàng)性是集成電路布圖設(shè)計受到保護所需滿足的要件，其標準應(yīng)當介乎于專利法的創(chuàng)造性和著作權(quán)法的獨創(chuàng)性之間。無論是判斷享有專有權(quán)的布圖設(shè)計的獨創(chuàng)性部分，還是判斷反向工程的布圖設(shè)計是否具有獨創(chuàng)性，都需要滿足保護條例第四條的規(guī)定。

1 布圖設(shè)計的獨創(chuàng)性要件

根據(jù)保護條例第四條規(guī)定的獨創(chuàng)性包括獨立創(chuàng)作性和非常規(guī)設(shè)計性。

1.1獨立創(chuàng)作性——不能抄襲，不要求首創(chuàng)

（1）非抄襲。“布圖設(shè)計是創(chuàng)作者自己的智力勞動成果”，即布圖設(shè)計從無到有獨立地創(chuàng)造出來的，或以他人己有作品為基礎(chǔ)進行再創(chuàng)作，并非抄襲、剽竊得來。集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)是一種私權(quán)，具有一定的排他性，這就決定了對他人的智力勞動成果和公有領(lǐng)域的知識不能據(jù)為己有。集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)的保護目的是鼓勵表達方式的多樣化和技術(shù)的先進性，而抄襲和復(fù)制是與多樣化和先進性完全相悖的行為。因此專有權(quán)的獲得應(yīng)建立在獨立創(chuàng)作的基礎(chǔ)上，所以集成電路布圖設(shè)計的獨立創(chuàng)作性要求創(chuàng)作者思想的獨立表達，而非對其它作品的抄襲，和簡單模仿。

（2）不需要首創(chuàng)。集成電路布圖設(shè)計的獨立創(chuàng)作性僅強調(diào)集成電路布圖設(shè)計是獨立原創(chuàng)完成的，而并不要求是首創(chuàng)的。如果在第一布圖設(shè)計成功出來后，第二創(chuàng)作者經(jīng)過辛苦和努力也制作了同樣的布圖設(shè)計，且和第一布圖設(shè)計者并沒有接觸，那么這樣創(chuàng)作的作品也是受到保護的。這不同于專利法中新穎性，并不排斥保護兩個以上各自獨立創(chuàng)作取得但內(nèi)容非常相近甚至完全相同的集成電路布圖設(shè)計。但是要注意獨立創(chuàng)作不能違背集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)不保護公有領(lǐng)域的常規(guī)設(shè)計。

因此，從獨立創(chuàng)作性的角度來看，只要求創(chuàng)作者在接觸了他人類似集成電路布圖設(shè)計的情況下，保證表達不同即可，設(shè)計思想可以完全相同；在不接觸他人類似集成電路布圖設(shè)計的情況下，設(shè)計思想和表達均可相同。因此，獨立創(chuàng)作是對創(chuàng)作者在集成電路布圖設(shè)計創(chuàng)作中的主觀要求。

1.2非常規(guī)設(shè)計——不是公知設(shè)計

公認的常規(guī)設(shè)計，是指在創(chuàng)作布圖設(shè)計時布圖設(shè)計創(chuàng)作者和集成電路制造者能夠從布圖設(shè)計領(lǐng)域的教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、通用標準、通用模塊等資料中獲取的設(shè)計以及根據(jù)基本的設(shè)計原理容易想到的設(shè)計。“非常規(guī)設(shè)計”要求布圖設(shè)計必須有別于已被人們熟知的公知布圖設(shè)計，而這種差異性當然是相比較于公知布圖設(shè)計體現(xiàn)出的先進性。常規(guī)設(shè)計的設(shè)計技術(shù)一般已比較成熟，采用公知布圖設(shè)計不論在資金還是在精力上的投入都相對較低。因此，集成電路布圖設(shè)計的“非常規(guī)性”意味著必須投入大量的創(chuàng)造性勞動。

集成電路布圖設(shè)計的獨創(chuàng)性要求應(yīng)高于著作權(quán)對作品的獨創(chuàng)性要求，低于專利法對發(fā)明的創(chuàng)造性要求。

2 獨創(chuàng)性的判斷方法

對于一項不是由常規(guī)設(shè)計組成的集成電路布圖設(shè)計，在判斷其是否具有獨創(chuàng)性時，首先要判斷該布圖設(shè)計是否體現(xiàn)創(chuàng)作者的智力勞動成果，如果一項布圖設(shè)計與現(xiàn)有布圖設(shè)計基本上相同，且又有證據(jù)表明該布圖設(shè)計的創(chuàng)作者有接觸在先布圖設(shè)計的可能性，那么應(yīng)當認為兩者“相同部分”不屬于創(chuàng)作者的智力勞動成果，此時如果二者之間的設(shè)計區(qū)別部分為公認的常規(guī)設(shè)計，則認為該布圖設(shè)計不具有獨創(chuàng)性。

因此，在有證據(jù)表明布圖設(shè)計的創(chuàng)作者有接觸在先布圖設(shè)計的可能性的情況下，對于該布圖設(shè)計與創(chuàng)作者可能接觸到的現(xiàn)有布圖設(shè)計相同部分，不再考慮其是否給布圖設(shè)計帶來獨創(chuàng)性貢獻；對于區(qū)別部分，還應(yīng)剔除法律不予保護的部分，其中，不予保護的區(qū)別部分包括“思想、處理過程、操作方法、或者數(shù)學(xué)概念”以及“唯一或有限的表達”；然后判定剩余的區(qū)別部分是否是公認的常規(guī)設(shè)計，如果是則不具備獨創(chuàng)性，反之，則具備獨創(chuàng)性。

根據(jù)專利復(fù)審委公布的集成電路布圖設(shè)計撤銷案件審查決定(第2-3號)，可以總結(jié)布圖設(shè)計獨創(chuàng)性的判定具體步驟為：

第一步：受保護的布圖設(shè)計與現(xiàn)有集成電路布圖設(shè)計的比較
對于該布圖設(shè)計與現(xiàn)有布圖設(shè)計的相同部分，鑒于該布圖設(shè)計在創(chuàng)作時存在接觸參照現(xiàn)有布圖設(shè)計的可能性，相同的部分不能作該本布圖設(shè)計的創(chuàng)作者自己的智力勞動成果。因此，在評價獨創(chuàng)性時，對于二者相同的部分，不再考慮其是否給該布圖設(shè)計帶來獨創(chuàng)性貢獻。

第二步：確定二者之間的設(shè)計區(qū)別部分
根據(jù)集成電路布圖設(shè)計保護條例第五條的規(guī)定：對布圖設(shè)計的保護，不延及思想、處理過程、操作方法、或者數(shù)學(xué)概念。其中，區(qū)別部分中的“思想、處理過程、操作方法、或者數(shù)學(xué)概念”屬于不予保護范圍，不予考慮，如制作工藝所產(chǎn)生的面積差異、寸方差異等屬于條例不予保護的范疇。法律也不保護唯一或有限的表達，屬于唯一或有限的表達的區(qū)別部分內(nèi)容也應(yīng)剔除。

對于集成電路布圖設(shè)計思想表達的劃分，尤其需要注意將集成電路布圖設(shè)計中的邏輯結(jié)構(gòu)劃分為思想的表達。在獨創(chuàng)性判斷時不予考慮。

第三步：判斷剩余區(qū)別部分是否為公認的常規(guī)設(shè)計
判斷剩余區(qū)別部分是否為常規(guī)設(shè)計的參照物范圍僅局限在集成電路布圖設(shè)計和集成電路制造領(lǐng)域內(nèi)公認的常規(guī)設(shè)計，而不能引入其它非常規(guī)布圖設(shè)計，參照物可以不局限于一個常規(guī)設(shè)計，即可以參用多對一的方式。判斷應(yīng)當采用整體判斷的方法，充分考慮集成電路布圖設(shè)計的邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)系，尤其在采用多對一的方式進行比較時，需要考慮多個常規(guī)設(shè)計的結(jié)合是否常規(guī)。判斷應(yīng)當考慮集成電路布圖設(shè)計的工業(yè)實用性，對于集成電路布圖設(shè)計的三維配置雖然與公認的常規(guī)設(shè)計或采用常規(guī)設(shè)計的常規(guī)組合獲得的集成電路布圖設(shè)計有所不同，但是采用該集成電路布圖設(shè)計制造出來的集成電路的集成度反而有明顯降低時，則認為其不具有工業(yè)實用性而不具有獨創(chuàng)性

上述對集成電路布圖設(shè)計是否具有獨創(chuàng)性的判斷方法實際上是在考慮以下兩個因素的結(jié)果上得出的：第一，集成電路布圖設(shè)計的保護范疇限于思想的表達，第二，集成電路布圖設(shè)計具有工業(yè)應(yīng)用性，對集成電路布圖設(shè)計的保護應(yīng)當主要集中在對具有技術(shù)進步的集成電路布圖設(shè)計的保護。

3 侵權(quán)判定

在集成電路布圖設(shè)計侵權(quán)判定的過程中，需要對專有權(quán)人布圖設(shè)計的獨創(chuàng)性進行審查。對于獨創(chuàng)性的判斷，應(yīng)當由專有權(quán)人提供初步的證據(jù)初步證明其布圖設(shè)計具有獨創(chuàng)性。然后舉證責任轉(zhuǎn)移到被控侵權(quán)人，由其舉證反駁布圖設(shè)計的獨創(chuàng)性。將專有權(quán)人布圖設(shè)計與被控侵權(quán)人提供的常規(guī)設(shè)計進行比較時，應(yīng)當關(guān)注圖層數(shù)量、布局、連線、模塊、元件等技術(shù)細節(jié)上是否具有實質(zhì)性的區(qū)別。

受保護的布圖沒計中任何具有獨創(chuàng)性的部分均受法律保護，而不論論其在整個布圖設(shè)計中的大小或者所起的作用。被控侵權(quán)集成電路的對應(yīng)部分與受保護的布圖設(shè)計中具有獨創(chuàng)性的部分存在實質(zhì)相似，即可認定為侵權(quán)。

3.1非比例標準——任何獨創(chuàng)性的部分均受保護

保護條例第三十條規(guī)定，除本條例另有規(guī)定的外，未經(jīng)布圖設(shè)計權(quán)利人許可，有下列行為之一的，行為人必須立即停止侵權(quán)行為，并承擔賠償責任：（一）復(fù)制受保護的布圖設(shè)計的全部或者其中任何具有獨創(chuàng)性的部分的；（二）為商業(yè)目的進口、銷售或者以其他方式提供受保護的布圖設(shè)計、含有該布圖設(shè)計的集成電路或者含有該集成電路的物品的。

《中國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例評注》對被復(fù)制部分占整個布圖設(shè)計的比例以及重要性進行了解釋：依據(jù)文意解釋，理解為只要是布圖設(shè)計中具有獨創(chuàng)性大部分，無論該部分占整個布圖設(shè)計的比例是多少或是該部分是整個布圖設(shè)計的核心部分，都受到專有權(quán)的保護。

美國是將其《版權(quán)法》中的實質(zhì)性相似原則平行適用于集成電路布圖設(shè)計保護，在美國Brooktree集成電路布圖設(shè)計侵權(quán)案中，判決書認為“雖然沒有硬性快速的標準或者百分比來判斷何為實質(zhì)性相似，但是即使對于整塊芯片來說被復(fù)制的百分比相當小，實質(zhì)性相似仍可能因為該掩膜作品被復(fù)制部分很重要而存在”。從這個判例看，在美國，只要是布圖設(shè)計的核心部分，無論該部分占整個集成電路布圖設(shè)計的體積的百分比是多少，都受到保護。中國宜應(yīng)如此。

3.2實質(zhì)相似——與獨創(chuàng)性部分比較

受保護的布圖設(shè)計的全部或者其中任何具有獨創(chuàng)性的部分，與被控侵權(quán)集成電路布圖設(shè)計對比，如果存在“極為相似”的情形下，則認定構(gòu)成“實質(zhì)相似”。需要注意的是，在對比兩項布圖設(shè)計是否鉤成“實質(zhì)相似”的時候，是已經(jīng)剔除思想、處理過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念的因素，純粹考慮布圖設(shè)計中的元件和部分或者全部互連線路的三維配置。對于集成電路而言，思想因素一般體現(xiàn)在每一集成電路最基本的功能、結(jié)構(gòu)、技術(shù)等所謂“概念層次”上，這些內(nèi)容將不被保護。另外，對于在一定條件下表達形式確實有限甚至唯一的布圖設(shè)計，也不屬于判斷實質(zhì)相似的范疇。

在進行“實質(zhì)性相似”判斷時，優(yōu)先考慮電子元件的三維配置關(guān)系，即電子元件所呈現(xiàn)的組合在三維空間的配置關(guān)系。但如果連線的差異對于性能產(chǎn)生影啊足夠大，則三維配置有差異，布圖設(shè)計不構(gòu)成實質(zhì)性相似。

3.3反向工程——法定侵權(quán)抗辯理由

布圖設(shè)計的反向工程一直被認為是一種公平的、可接受的行為，己經(jīng)成為集成電路布圖設(shè)計行業(yè)的傳統(tǒng)。反向工程不僅可以促進市場公平競爭，還可以向公眾提供“第二供貨來源”的芯片產(chǎn)品，對公眾來說是有益的。保護條例第二十三條規(guī)定反向工程不視為侵權(quán)：下列行為可以不經(jīng)布圖設(shè)計權(quán)利人許可，不向其支付報酬：（一）為個人目的或者單純?yōu)樵u價、分析、研究、教學(xué)等目的而復(fù)制受保護的布圖設(shè)計的；（二）在依據(jù)前項評價、分析受保護的布圖設(shè)計的基礎(chǔ)上，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的布圖設(shè)計的；（三）對自己獨立創(chuàng)作的與他人相同的布圖設(shè)計進行復(fù)制或者將其投入商業(yè)利用的。

反向工程是布圖設(shè)計侵權(quán)的一個抗辯理由。根據(jù)保護條例第二十三條第二項，如果被控侵權(quán)布圖設(shè)計與受保護布圖設(shè)計“實質(zhì)性相同”，則被控侵權(quán)布圖設(shè)計認定為單純的復(fù)制抄襲而來，其必然不具有獨創(chuàng)性，反向工程抗辯不成立，即侵權(quán)成立。當被控侵權(quán)布圖設(shè)計與受保護布圖設(shè)計不“實質(zhì)性相同”時，此時應(yīng)進行獨創(chuàng)性判斷：將受保護布圖設(shè)計作為現(xiàn)有集成電路布圖設(shè)計，判定被控侵權(quán)布圖設(shè)計是否具有獨創(chuàng)性，如果具有獨創(chuàng)性，反向工程抗辯成立，即被控侵權(quán)布圖設(shè)計侵權(quán)不成立。

4小結(jié)與討論

集成電路布圖設(shè)計的獨創(chuàng)性，需要滿足原創(chuàng)性和非常規(guī)設(shè)計性。其中原創(chuàng)不是首創(chuàng)，在并不排斥保護兩個以上各自獨立創(chuàng)作取得但內(nèi)容非常相近甚至完全相同的集成電路布圖設(shè)計。常規(guī)設(shè)計的判斷標準類似于專利法公知常識判斷，不能引入其它非常規(guī)布圖設(shè)計，獨創(chuàng)性的高度低于專利法中創(chuàng)造性的高度。

布圖設(shè)計獨創(chuàng)性判斷方法參可照專利法創(chuàng)造性的“三部法”，經(jīng)對比的相同的部分，不再考慮其是否給布圖設(shè)計帶來獨創(chuàng)性貢獻；對于區(qū)別部分，先進行抽象和過濾，然后對剩余區(qū)別部分進行判定，以確定該剩余區(qū)別部分是否是常規(guī)布圖設(shè)計，從而完成獨創(chuàng)性判斷。

受保護的集成電路布圖設(shè)計中任何具有獨創(chuàng)性的部分均受法律保護，而不論其在整個布圖設(shè)計中的大小或者所起的作用。由于集成電路布圖設(shè)計的創(chuàng)新空間有限，在布圖設(shè)設(shè)計侵權(quán)判定中對于兩個布圖設(shè)計構(gòu)成相同或者實質(zhì)性相似的認定應(yīng)采用較為嚴格的標準。

在侵權(quán)判定中需要對受保護的布圖設(shè)計進行獨創(chuàng)性判斷，并對具有獨創(chuàng)性的全部或者部分布圖設(shè)計與被控集成電路比較，以判定是否存在實質(zhì)相似部分。由權(quán)利人完成具有獨創(chuàng)性的舉證責任，反駁原告布圖設(shè)計獨創(chuàng)性的舉證責任轉(zhuǎn)移到被控侵權(quán)方。

反向工程是布圖設(shè)計侵權(quán)的一個抗辯理由，將受保護布圖設(shè)計作為現(xiàn)有集成電路布圖設(shè)計，判定被控侵權(quán)布圖設(shè)計是否具有獨創(chuàng)性，如果具有獨創(chuàng)性，反向工程抗辯成立。

參考文件
1.集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)撤銷審查辦法 (草案),2015.
2.中國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例評注,第七輯,第46-67頁.
3.集成電路布圖設(shè)計的侵權(quán)判斷標準研究,龔雪怡,2015.
4.(2014)高行終字第459號,北京高級人民法院.
5.集成電路布圖設(shè)計撤銷案件審查決定(第2-3號).
6.集成電路布圖設(shè)計獨創(chuàng)性問題研究,胡航慶,2011.
7.集成電路布圖設(shè)計獨創(chuàng)性的認定,黃晶晶,2014.

本文作者：泊頭子 2018.8.3
微信公眾號：專利方舟
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總結(jié)

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